Комментарий к проекту Закона Украины «Об основах предотвращения и противодействия дискриминации в Украине»
Комментарий к проекту Закона Украины «Об основах предотвращения и противодействия дискриминации в Украине», № 10468 от 14.05.2012 года (внесен Кабинетом Министров Украины).
Вводные комментарии
По данным сайта Верховного Совета Украины 05 июня 2012 года законопроект принят за основу и направлен в профильный комитет для доработки и внесения во втором чтении.
Принятию постановления предшествовало негативное заключение Главного научно-экспертного управления Аппарата Верховного Совета, в котором сделан вывод об отсутствии необходимости в принятии специального закона по указанному вопросу. Профильный комитет также пришел к выводу, что затронутые в проекте вопросы в значительной степени урегулированы в Конституции и действующем законодательстве, однако рекомендовал принять законопроект за основу.
В Пояснительной записке внесение законопроекта обосновывается необходимостью исполнения заданий, предусмотренных планом действий по либерализации визового режима с Европейским Союзом. Обоснование сомнительное, так как справедливо указали специалисты научно-экспертного управления, необходимость принятия законов обусловливается, прежде всего, пробелами в регулировании определенных общественных отношений или противоречивостью их правового регулирования. Но о них то речи и нет, поскольку затронутые в проекте вопросы «в достаточной мере урегулированы в Конституции и действующем законодательстве».
Профильный комитет согласился с такой оценкой экспертов, однако указал, что в действующем законодательстве отсутствует определение дискриминации и ее основных форм, что негативно сказывается на противодействии этому явлению. Кроме того было обращено внимание на необходимость приведения законодательства Украины в соответствие с международными стандартами. Здесь возникают два замечания.
Первое. В действующем законодательстве Украины присутствует определение дискриминации, точнее частного его проявления, дискриминации по признаку пола (статья 1 Закона Украины «Об обеспечении равных прав и возможностей женщин и мужчин»). Нетрудно убедиться, что законодательно закрепленное еще в 2005 году понятие дискриминации по признаку пола совершенно никак не посодействовало обеспечению реального равенства прав мужчин и женщин. Важно также заметить: объем и содержание понятия дискриминации в действующем законе и предложенном проекте не совпадают.
Действующий закон: «дискриминация… — действия или бездеятельность, выражающие какое-либо различие, исключение или привилегии по признаку…, если они направлены на ограничение или делают невозможным признание, использование или осуществление на равных основаниях прав и свобод…».
Предлагаемый проект: «дискриминация – решение, действия или бездеятельность, направленные на ограничения или привилегии в отношении отдельного лица или группы лиц по признакам…, если они делают невозможным признание и реализацию на равных основаниях прав и свобод…»
В данном случае речь не о качестве того или иного определения указанного понятия. А о том, что они различны, никакого правового обоснования это различия нет, как нет и попытки согласовать новый вариант определения с нормой действующего закона.
Второе и определяющее. Как может разрешаться задача приведения украинского законодательства в данном вопросе к международным стандартам, если не определено, какой именно объем понятий и из каких источников международного права признается государством Украина в качестве «стандарта» в данной сфере правового регулирования? Кроме того, не определено, в чем именно состоит не соответствие: какие нормы или правила национального законодательства не соответствуют «стандартам»? На информационном ресурсе Министерства юстиции Украины по вопросам адаптации законодательства Украины к нормам Европейского союза в разделе «судебная система и основные права» отсутствует какой-либо перечень и содержание несоответствий украинского законодательства нормам Евросоюза в данном разделе – его заменяет красноречивая фраза «дослідження у цій сфері тривають». Как же министерство подает законопроект с целью приведения «в соответствие», если сами несоответствия еще не исследованы?
Примечательно, что Пояснительная записка к законопроекту за подписью министра юстиции упоминает директивы Совета Евросоюза (2000/43/ЕС и 2000/78/ЕС) в качестве нормативно-правовых актов Украины, хотя и любому не юристу известно, что это, мягко говоря, неправда.
Все эти грубые искажения и ошибки свидетельствуют об очевидном несоответствии декларируемого и реального мотива подачи законопроекта в Верховный Совет, что не соответствует смыслу и содержанию законодательной практики, выражает подчеркнутое неуважение высоких должностных лиц к собственному народу.
Комментарии по тексту законопроекта
В Преамбуле проекта указывается, что противодействие дискриминации осуществляется с целью, то есть является средством обеспечения равных возможностей для реализации прав и свобод. Таким образом в юридический оборот вводится самостоятельная, самоценная юридическая категория «возможности лица», отличная от категорий прав и свобод лица и неизвестная отечественной правовой системе.
В статье 1 законопроекта понятие дискриминации выражается через термин «определенные признаки» («певні ознаки» — українською). Этот термин является открытым, то есть перечень признаков для оценки дискриминации не является исчерпывающим. Лингвистически это оксиморон: «неопределенные определенные признаки». Между тем перечень признаков имеет определяющее значение для квалификации дискриминации, и он не может быть открытым. Это не просто нарушение юридической техники и принципа правовой определенности. Это инструмент для субъективного, волюнтаристского, а не правового внедрения в социальную среду под видом социально признаваемых отличий медицинских патологий, психических извращений, нравственных пороков, о чем постоянно заявляет гражданское общество. Этот термин пронизывает весь документ и обнаруживает действительную направленность законодательной инициативы.
Позитивные действия, как способ устранения неравенства в возможностях, также является термином, подтверждающим намерение авторов законопроекта реконструировать правовую систему Украины в обход Конституции (см. о сопоставлении «возможностей» и «прав»). Общество перетягивается в плоскость юридической защиты возможностей, а не прав.
Используемое в законопроекте понятие «притеснение, гонение» («утиск» — українською) предоставляет неограниченные возможности для злоупотребления правом. Основанием для предъявления иска и иных действий по защите «права» становится не факт нарушения права, а субъективно оцениваемое «потерпевшим» нежелательное поведение других лиц …
В статье 2 законопроекта принцип недискриминации в законодательстве раскрывается также через «неопределенные определенные признаки». В текст нормы можно подставлять наименование любой группы лиц. И любая группа, в случае принятия закона, будут иметь право требовать законодательного закрепления защиты от дискриминации. Например, что мешает проявить такую инициативу и быть «удовлетворенными» государством педофилам по согласию. Ведь такие лица ни в коем случае не вступают в половую связь с детьми, иначе как по согласию последних, то есть не нарушают прав других людей и имеют право на защиту своей идентичности по признаку сексуальной (или кто знает еще какой) ориентации? Традиционные нравственные и культурные ценности не имеют в данном случае никакого значения.
Совершенно не понятно, для чего в статье 4 (сфера действия закона) перечисляются некоторые отдельные сферы общественных отношений, если норма сформулирована таким образом, что под действие закона попадают все отношения в обществе, в том числе и семейные, хотя об этом и не сказано прямо. Очередная «открытая» норма (то есть не содержащая исчерпывающего перечня категорий) предлагается без оглядки на то, что на текущий момент и в теории, и в практике законотворчества отсутствуют ответы на такие и подобные им вопросы: как принцип недискриминации (равных возможностей) должен применяться в семейных отношениях? насколько «международные стандарты» соответствуют отечественным тардиции, культуре и праву?
Статья 5 законопроекта устанавливает формы дискриминации. В условиях навязываемой правовой неопределенности это фактически основа для широкого применения возможностей административного и уголовного преследования лиц, протестующих против социального одобрения сексуальных извращений, разрушения традиционной семьи и морали.
В статье 6 законопроекта устанавливается законодательный запрет любых форм дискриминации. А фактически (при отсутствии четких критериев дискриминации) данная норма является основой для ограничения прав традиционного большинства.
Иначе как лукавством трудно назвать подход авторов законопроекта к формулированию признаков того, что не является дискриминацией. Например, анализ текста указанной статьи дает такой смысл: «закон не может быть дискриминационным, но если в законе установлены льготы определенным категориям лиц, то это не является дискриминацией». Антиномия. В действительности ведь закон не самоценен и его нормы не возникают из ниоткуда. Вопрос в том, что предоставление определенных преимуществ, льгот или привилегий каким-то категориям (группам) лиц одобряется подавляющим большинством гражданского общества. И именно это социальное одобрение, которое коренится в традиционной этике, морали, культуре (и зафиксировано в Конституции) является той основой, на которой учреждается закон. Поэтому, например, пенсионеры или лица, рискующие (рисковавшие) жизнью ради блага общества, получают льготы. В проекте же все ставится с ног на голову, тем более, что законодательный орган в Украине по факту уже давно не является представительным, выражающим волю большей части граждан страны.
Статья 7 проекта закрепляет «неопределенные определенные признаки» в качестве основы государственной политики: «государственная политика направляется на … пропаганду среди населения уважения к лицам (заметим, не к личности!) независимо от их определенных признаков». Показательно, что в вопросах прав и свобод человека государственная политика направляется не на членов и институты гражданского общества, а на «население». Применяемая терминология отображает реальное отношение государственных чиновников к обществу в целом и правам отдельной личности в частности.
Статья 8 законопроекта посвящена антидискриминационной экспертизе. Совершенно не понятно кто будет выступать экспертом? Фактически речь идет о двух видах экспертиз – государственной и общественной. Государственная экспертиза является обязательной, хотя должно было бы быть наоборот. Эксперт, как известно, это лицо, обладающее специальными знаниями в определенной специфической области. Что это за специальные знания, какие именно чиновники обладают такими специальными знаниями, где они эти знания получают, что является подтверждением их экспертной квалификации и специальной компетенции?
Обнаруживается и другой вопрос: как объяснить то обстоятельство, что введение обязательной специфической экспертизы всех нормативных актов высших органов власти не потребует дополнительных затрат из государственного бюджета (раздел 4 Пояснительной записки)? Из каких источников возникнут средства для обучения, аттестации, материального обеспечения и оплаты труда экспертов?
Раздел 2 законопроекта называется «Механизм обеспечения предотвращения и противодействия дискриминации». Однако, как раз какого-либо действенного правового механизма воздействия на нарушение принципа равенства прав в нем и нет. Вместе с тем, по справедливому замечанию специалистов научно-экспертного управления, полномочия субъектов воздействия определяются в разделе некорректно по отношению к нормам Конституции.
При этом формируется еще одно искажение относительно статуса гражданского общества. Так статья 9 проекта определяет «субъектов, наделенных полномочиями». Известен юридический принцип нельзя другого наделить полномочиями, которых нет у тебя самого. Верховный Совет не может путем принятия закона предоставить полномочия органам государственной и местной власти, если у него нет таких полномочий по Конституции (а Конституция полномочий по противодействию именно дискриминации не предусматривает).
Что же касается предоставления полномочий членам и институтам гражданского общества (общественным организациям в том числе) необходимо отметить следующее. Общеизвестно: жизнь человека и социума возникла и существует не в результате создания нормы писаного права, санкционировавшей жизнь. Общественные организации, физические и юридические лица не наделяются полномочиями по управлению своей гражданской жизнью в силу закона, они – и есть эта жизнь, и для жизни гражданского общества, которое, кроме писаного права, саморегулируется прежде всего нормами морали и обычаями, нет необходимости получать «полномочия» от государства. Само государство действует в узкой сфере полномочий, полученных от общества, а не наоборот. Так «тихой сапой» государственная власть может привести нас к постепенной замене основополагающего правового принципа жизни гражданского общества «все, что не запрещено, разрешено» к принципу «запрещено все, что не разрешено». Небольшая перестановка слов – а разница катастрофическая.
Впрочем, анализ 2 раздела проекта обнаруживает один «механизм». Это механизм применения «позитивных действий». Часть 2 статьи 9 устанавливает, что все субъекты (а это, в том числе, общественные организации, юридические и физические лица) наделены полномочиями по предотвращению и противодействию дискриминации, и для достижения цели Закона в своей деятельности могут использовать позитивные действия.
Получается, что любое юридическое или физическое лицо может применять позитивные действия, то есть по своему усмотрению «устранять юридические и фактические неравенства в возможностях для определенных лиц или групп лиц». Возникает вопрос: какими объективными критериями эти лица будут руководствоваться при этом, и как такие действия, затрагивающие прав и интересы других лиц, будут согласовываться с нормами Конституции?
Статья 14 законопроекта обнаруживает очень красноречивый парадокс в действиях инициаторов законопроекта. Норма части 1-й указанной статьи устанавливает право общественных организаций (хотя это право существует и без данной нормы) принимать участие в разработке решений, принимаемых государственными органами, в данном случае для предупреждения и противодействия дискриминации. Однако при разработке основополагающего акта в этой сфере (каким определен сам законопроект) это право реально и не было обеспечено. Так согласно Пояснительной записке министра юстиции проект «родился» в виде документа 23 апреля 2012 года. Для изучения мнения общественности проект был размещен на официальном сайте Министерства юстиции (когда – не указано). 14 мая 2012 он уже был направлен в Верховный Совет. В лучшем случае три недели «тихого» размещения на сайте, с учетом общественной значимости законопроекта, явно недостаточные меры для реального и полноценного привлечения общественности к обсуждению законопроекта.
Кроме того, более важно, с точки зрения обеспечения реального привлечения общественности к обсуждению проекта, следующее. Возможно ли полноценное обсуждение законопроекта при отсутствии обоснованных выводов государственного органа, ответственного за адаптацию украинского законодательства по ключевым исходным позициям: каков перечень международных стандартов в вопросах недискриминации, признанных государством Украина в качестве «стандартов»? Какие именно положения украинского законодательства и в какой части не соответствуют этим стандартам? Если, о чем сообщает Министерство юстиции, «исследования в этой области продолжаются», то есть окончательных оценок со стороны уполномоченного государственного органа нет, то где же живой предмет для общественного обсуждения, где источники, послужившие основой для проекта, чью позицию отражает проект?
В статье 15 проекта обращает на себя внимание использование термина «применение дискриминации». Ему придается самостоятельное сущностное наполнение как явлению действительности и юридическому факту. На самом деле такого явления нет. Дискриминация – понятие отрицательного свойства, констатирующее отсутствие определенного события, например, реализации субъективного права. Юридическим фактом является событие нарушения или ограничения какого-либо юридического права конкретного лица или социальной группы. Эта подмена понятий несет в себе значительные негативные последствия. Отечественная правовая доктрина построена на категориях юридического права и юридического интереса, ей неизвестны категории юридических возможностей, на основе которых могли бы возникать самостоятельные правоотношения. Дискриминация как самостоятельная юридическая категория апеллирует именно к возможностям (равным возможностям). Такие новации обнаруживает попытку трансформации отечественной правовой системы без каких бы то ни было теоретических предпосылок в неизвестном направлении с неизвестными последствиями.
Норма статьи 16 проекта являет собою частный пример указанного общего направления к трансформации отечественной правовой системы. Здесь предусматривается право на возмещение материального и морального вреда, причиненных в результате дискриминации.
Отношения по возмещению вреда – гражданско-правовые, они урегулированы нормами Гражданского кодекса Украины. В частности статьи 22 и 23 ГК Украины устанавливают правовые основания для возмещения материального и морального вреда. И в первом и во втором случае взыскание в счет возмещения причиненного вреда является способом защиты лица, права которого нарушены (пункты 8 и 9 части 2 статьи 16 ГК Украины). Именно юридические факты нарушения права, а не нарушения возможности нарушения права образуют основания для гражданско-правовой защиты. Проект предлагает уничтожить устоявшуюся классическую конструкцию. Но ради чего?
В разделе 4 проекта о переходных положениях обратим внимание только на один пункт, хотя заслуживают внимания и другие. В подпункте 4 пункта 2 переходных положений проекта предлагается дополнить часть 1 статьи 5 Закона Украины «О судебном сборе» пунктом 6-1 с целью освобождения от уплаты судебного сбора лиц, выступающих истцами, за подачу исков по спорам, связанным с дискриминацией. Следует отметить, что освобождение касается всех исков, как неимущественного так и имущественного характера. Вспомним, что дискриминация (ограничение возможности реализовать право) – это еще не нарушенное право. Почему защита уже нарушенного права требует уплаты судебного сбора в полном объеме, а «защита» еще не нарушенного права – освобождается от необходимости уплаты судебного сбора. В чем логика, здравый смысл, справедливость?
Еще более важно то, что «связанность» иска с дискриминацией – это не юридическая категория. Юридическими критериями для классификации исков и судебных споров являются предмет и основание исковых требований. Лицу, злоупотребляющему правом, не составит большого труда любой спор «связать» с дискриминацией. У недобросовестных истцов развязываются руки для заявления безосновательных многомиллионных исков без риска несения соответствующих (на сегодня не малых) судебных расходов, а также для «обуздания» и материального «порабощения» неугодных. Например, для юридического уничтожения общественных организаций родителей, которые выступают против пропаганды гомосексуализма в школах.
Выводы
Предлагаемый законопроект в статусе принятого закона положительного содействия гармонизации законодательств Украины и Европейского Союза не окажет. Не создаст он и действенных правовых механизмов обеспечения реального равенства прав различных социальных групп. Таким образом, цели, обозначенные авторами проекта, с его помощью не достигаются.
В тоже время указанный документ в статусе закона может создать системные проблемы в правоприменении, поскольку разрушает устоявшиеся основы национальной доктрины права. Кроме того, внося еще большую неопределенность в правовое регулирование отношений с высокой степенью риска социальных конфликтов (национальных, религиозных и др.) провоцирует возникновение новых реальных конфликтов в обществе.
Реальное намерение авторов проекта, обнаруживаемое при его исследовании, это создание предпосылок для внедрения в правовую систему Украины чуждых ее правовой и культурной традиции элементов для создания широкой автономии чиновничьего аппарата в вопросах уничтожения «устаревших стереотипов» традиционной нравственности и культуры.
Разработка проектов нормативных актов по обеспечению реального равенства прав различных социальных групп и их индивидуальных представителей требует широкого и серьезного вовлечения в процесс представителей общественных институтов при условии предоставления Министерством юстиции Украины аргументированных оценок «состава» международных стандартов в указанной сфере и ключевых несоответствий украинского законодательства таким стандартам. Это серьезный и длительный процесс, не разрешаемый методом наскока.
Учитывая изложенное, следует потребовать от субъектов законодательной инициативы и депутатов Верховного Совета снятия указанного законопроекта с рассмотрения в парламенте.